Czym jest tzw. zamówienie „in-house”?
Zamawiający nie zawsze jest zobligowany do stosowania procedur przewidzianych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako PZP). Jednym z przykładów takich wyjątków jest tzw. zamówienie in-house, które chciałbym przybliżyć w niniejszym artykule. W dużym uproszczeniu jest to sytuacja, gdy zamawiający nabywając usługę czy towar oferowane przez podmiot trzeci nie jest zobowiązany do stosowania przepisów PZP, ponieważ odrębność podmiotu-oferenta ma charakter wyłącznie formalny. Jako przykład takiej sytuacji można w szczególności wskazać na usługi/towary zamawiane przez gminę u jej samorządowych osób prawnych.
Obecnie zamówienia in-house posiadają regulację prawną w art. 4 pkt 13) PZP, zgodnie z którym ustawy nie stosuje się do:
„zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
a) zasadnicza cześć działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
b) organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
c) przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.9));”
W niniejszym artykule skupiam się na zmianach planowanych w obecnie procedowanej nowelizacji PZP, tj. ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, druk 366, projekt wpłynął do Sejmu w dniu 24/03/2016 (dalej jako nowelizacja). Obecnie nowelizacja, po wprowadzeniu szeregu poprawek przez Senat została ponownie skierowana do Sejmu w celu rozstrzygnięcia o zmianach zaproponowanych przez wyższą izbę Parlamentu. Nowelizacja stanowi wynik implementacji do polskiego porządku prawnego postanowień tzw. nowej dyrektywy zamówieniowej (dyrektywa nr 2014/24/UE), która dąży m. in. do ujednolicenia sposobu regulacji zamówień in-house w krajowych przepisach o zamówieniach publicznych.
Co się zmieni po nowelizacji PZP?
W pierwszej kolejności należy wskazać na planowane nowelizacją zmiany liter a) i b) w art. 4 pkt 13) PZP, których nowe brzmienie jest następujące:
a) ponad 80% działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
b) organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, polegającą na wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
Jak widać nowelizacja przewiduje bardziej precyzyjne określenie zakresu działalności instytucji podległej (80% działalności w stosunku do zasadniczej części) przy równoczesnym „rozluźnieniu” zakresu kontroli, jaki przysługiwać ma zamawiającemu (zmiana z wpływu na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji na wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami instytucji). Zmianę tą należy ocenić jako pozytywną. Wprowadzone zostało bardziej precyzyjne kryterium pozwalające na rozstrzygnięcie czy działalność jednostki podległej pozwala na skorzystanie z wyłączenia (choć w dalszym ciągu wątpliwości może budzić według jakiego kryterium ma być wyliczone owe 80% działalności – związany z jej wykonaniem przychód, wartość poniesionych w związku z nią nakładów?). Równocześnie przy określeniu wpływu jaki pozwala na przyjęcie wystarczającego stopnia podległości, wymóg wpływu na decyzje strategiczne i indywidualne zastąpiono szerszym pojęciem wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami instytucji, co pozwala wnioskować, iż krąg podmiotów, w stosunku do których możliwe jest powołanie się na wyłącznie przewidziane art. 4 pkt 13) uległ poszerzeniu.
Niezależnie od opisanego powyżej wyłączenia stosowania postanowień PZP nowelizacja wprowadza novum ustawowe jakie stanowią cztery nieznane wcześniej ustawie przesłanki zastosowania trybu postępowania z wolnej ręki (zob. nowe pkt 12-15 w art. 67 ust. 1 PZP), który wiąże się z dużo mniejszmy formalizmem procedowania. Przesłanki te również są powiązane z zamówieniami in-house, a w skrócie określić można je następująco:
1) zamówienie in-house – podobne do opisanego powyżej, wyjątku choć z różniącymi się przesłankami;
2) odwrócone lub podległe zamówienie in-house, tj. zamówienie, które udzielane jest przez jednostkę podległą jednostce ją kontrolującej;
3) wspólne zamówienie in-house – sytuację jak w pkt 12) przy czym jednostka podległa podlega kontroli więcej niż jednego podmiotu;
4) partnerstwo w celu wspólnego wykonania usług publicznych, tj. umowa, na mocy której dwóch zamawiających dąży do realizacji wspólnego celu zapewnienia wykonania usług publicznych, do wykonania których są zobowiązani, co pozwala im na wzajemne udzielanie sobie zamówień z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki.
Należy pamiętać, iż jako wyjątki od reguły zastosowania przetargu nieograniczonego, każdorazowo powołanie się na wyłączenia z art. 4 czy też skorzystanie z procedury zamówienia z wolnej ręki, wymaga indywidualnej oceny sprawy oraz odwołania się do aktualnej treści przepisów oraz orzecznictwa, w czym Kancelaria oferuje pomoc w ramach świadczonych usług.
Krzysztof Jagielski, aplikant radcowski – Kraków, czerwiec 2016 roku
Dodaj komentarz